让无数商家头疼的“二选一” 国家出文件了！

近两年，平台“二选一”现象高发，并已从电商领域，扩展到外卖、快递等领域。

在此背景下，11月10日，市场监管总局官网发布消息，为预防和制止平台经济领域垄断行为，引导平台经济领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展，市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《意见稿》)，现向社会公开征求意见。

开展反垄断监管坚持五项原则

据市场监管总局官网，此次《意见稿》共计六章、二十四条内容。《意见稿》明确，对平台经济领域开展反垄断监管坚持五项原则，包括：营造公平竞争秩序，加强科学有效监管，激发创新创造活力，促进行业健康发展，维护各方合法利益。

平台经济领域垄断协议主要是指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议、决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。

根据《意见稿》，市场支配地位的认定，结合平台经济的特点，可以具体考虑以下因素：经营者的市场份额以及相关市场竞争状况；经营者控制市场的能力；经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度等。

《意见稿》还提到，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：

(一)要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为；

(二)限定交易相对人与其进行独家交易；

(三)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；

(四)限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

上述限定可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现。

分析是否构成限定交易，可重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

此前召集主要互联网平台企业开会

据南方都市报此前报道，11月6日，市场监管总局、中央网信办、税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，邀请京东、美团、阿里巴巴、字节跳动、滴滴、快手、拼多多等27家主要互联网平台企业代表参加会议。

市场监管总局在当时的会议上透露，近日已公布了《经营者集中审查暂行规定》《规范促销行为暂行规定》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，接下来还将制定出台《网络交易监督管理办法》《关于平台经济行业的反垄断指南》等一批规范线上经济发展的制度措施。

10月20日，市场监管总局已就《网络交易监督管理办法》公开征求意见，其中也提到“二选一”的问题，称网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营。具体包括，平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制平台内经营者接受独家经营。

在反垄断指南方面，目前已有两大重点领域迎来专门的合规指南。2019年1月，《关于汽车业的反垄断指南》正式印发，近期市场监管总局专门对这部指南作了解读；今年10月，《关于原料药领域的反垄断指南》面向社会公开征求意见稿。此次市监总局透露拟出台《关于平台经济行业的反垄断指南》，意味着继汽车业、原料药领域，又一重点领域将有专门的反垄断指南。

从过往的执法案件看，由于行业自身特性，汽车业和原料药领域的垄断行为频发，已成为执法部门重点关注对象，相关企业更是因违法实施垄断行为而收到上亿元罚单。比如去年9月，长安福特因价格垄断被罚1.6亿元；今年4月，山东康惠等三家药企因垄断葡萄糖酸钙被罚没3亿余元，这是原料药领域的最大一笔罚单。

相比之下，平台经济行业尚未出现一起有影响力的典型反垄断执法案件。

电商江湖能否告别“二选一”？

平台强制商家“二选一”是否触及法律底线？平台有自己的说法，法律专家也观点不一。有人说这是以大欺小，以强凌弱，涉嫌违法垄断；也有人认为，电商平台“二选一”符合商业逻辑。本征求意见稿最终落地生效，能否使“二选一”彻底告别电商江湖？

据中新经纬此前报道，中国政法大学知识产权中心特约研究员、北京志霖律师事务所律师赵占领表示，征求意见稿进一步对电商平台要求商家“二选一”的行为进行明确规定，主要体现在几个方面：

网络交易平台不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件，平台内经营者可以自主选择在多个平台开展经营活动。

没有一刀切地禁止平台与平台内经营者的独家合作，但是需要在平等基础上公平协商，不得通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式强迫平台内经营者接受独家合作。

平台要求平台内经营者独家合作，即使经过公平协商达成一致，也可能给平台内经营者造成损失，平台对此应该给予合理补偿。

赵占领认为，总体而言，这是截至目前，有关电商平台要求商家“二选一”的行为所作的最细致、明确的规定。当然，在实际操作中，网络交易平台与平台内经营者的地位有别，平台内经营者还是处于相对弱势的地位，如何保障“平等基础上公平协商”恐怕也有困难，而且平台要求“二选一”对平台内经营者造成的损失如何补偿，如何证明损失，如何确定“合理”的标准都存在操作困难，也容易产生争议。